Nie lubię anglicyzmów, ale pojęcia asset dealu i share dealu na stałe weszły już do słownika prawników i doradców transakcyjnych, zwłaszcza na rynku nieruchomości. Asset deal to inaczej transakcja na aktywach, zaś share deal to transakcja na udziałach (akcjach) spółki (często celowej). Bardzo często inwestorzy i ich doradcy, dobierając jedną z tych dwóch struktur transakcji, koncentrują się na aspektach podatkowych. Nie będę ich tutaj omawiał, bo to nie moja dziedzina, ale też dlatego, że to o tym najczęściej jest mowa. Podjęcie wyboru struktury transakcji wyłącznie w oparciu o aspekt podatkowy jest istotnym błędem.
Wybór asset dealu lub share dealu wpływa bowiem na całą dynamikę procesu transakcyjnego, jak również na jej skutki oraz ryzyka, już po dokonaniu transakcji. O ile share deal jest w zasadzie jednolitą konstrukcją, polegającą na nabyciu udziałów (akcji) spółki, o tyle asset deal może przybierać różne formy – od nabycia pojedynczego lub kilku aktywów (np. nieruchomości gruntowej lub kilku lokali mieszkalnych) poprzez nabycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa aż do nabycia przedsiębiorstwa. Pierwsza formuła bardzo ułatwia początkowy etap prac nad transakcją. Kupujący w żaden sposób nie przejmuje bowiem zobowiązań związanych z aktywem, poza nielicznymi ściśle z nim powiązanymi (np. podatek od nieruchomości, wstąpienie w umowy najmu). Pozwala to istotnie ograniczyć zakres badania due diligence oraz oświadczeń w umowie. Ryzyka prawne związane z nabyciem są bowiem niewielkie.
Nabycie przedsiębiorstwa, a nawet nabycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa, kreuje natomiast dużo istotniejsze ryzyka po stronie kupującego. W obu przypadkach nabywca będzie bowiem ponosił solidarną ze zbywcą odpowiedzialność za jego zobowiązania (art. 554 kodeksu cywilnego; wyrok SN z 15.3.2018 r., III CSK 378/16). Odpowiedzialność ta jest co prawda ograniczona do wartości nabywanego przedsiębiorstwa (zorganizowanej części przedsiębiorstwa), jednak stanowi ona bardzo istotne ryzyko prawne. Jednocześnie nabycie przedsiębiorstwa (zorganizowanej części przedsiębiorstwa) będzie zazwyczaj związane z nabyciem zakładu pracy lub jego części i w konsekwencji będzie skutkować wstąpieniem nabywcy w stosunek pracy z pracownikami zbywcy.
W zakresie wstąpienia w stosunki umowne, związane ze zbywanym przedsiębiorstwem (zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa) ten typ transakcji nie posiada istotnej przewagi nad nabyciem aktywa. Niewątpliwie więc nabycie przedsiębiorstwa wymaga dużo dokładniejszego badania due diligence i mocniejszych zabezpieczeń kontraktowych. Jednocześnie integracja nabytego przedsiębiorstwa z istniejącą strukturą będzie napotykała większe problemy, aniżeli w przypadku share dealu.
Share deal jest natomiast wyjściem, które pozwala na płynne przejęcie istniejącej struktury wraz z jej umowami, ale również wraz z ciążącymi na niej zobowiązaniami, i to bez jakiegokolwiek ich ograniczenia. W tym przypadku konieczne są więc „najgłębsze” badanie due diligence i najmocniejsze zabezpieczenia kontraktowe, udzielane przez zbywców, a więc wspólników zbywanej spółki. Jednocześnie jednak nie ma potrzeby przenoszenia umów na nabywcę. Nabyta spółka może, poza nielicznymi wyjątkami, kontynuować bez zakłóceń swoją działalność. Jest to więc najlepsze rozwiązanie, jeżeli bez dalszych czynności chcemy kontynuować dotychczasową działalność.
Reasumując, asset deal w wariancie nabycia aktywa to najszybsza transakcja i najmniejsze ryzyko. Asset deal obejmujący przedsiębiorstwo to wolniejsza transakcja i wolniejsza integracja ze strukturą nabywcy oraz większe ryzyko. Share deal to najwolniejsza transakcja z uwagi na konieczność najszerszego due diligence oraz największe ryzyko. Jednocześnie jednak najłatwiejszy proces integracji z nabywcą i brak prawnych perturbacji w kontynuowaniu działalności. Co więc wybrać – asset deal czy share deal? Odpowiem „po prawniczemu” – to zależy, a zależy od tego, jaki cel chcemy osiągnąć na końcu transakcji.
adw. dr Michał Bieniak
